盘县律师

     　　全球化是当今世界我们必须面临的一个事实。不容否认，全球化乃是我们这个时代的首要特征。[1]（P.45）它既是一种不争的客观事实，也是一种发展趋势。至于其含义，一般认为，“全球化”是指一种进程，在这种进程中，原来局限于各个不同国家疆域内的诸多活动制度正在冲破国界的局限，而成为全球性的。[2]（。P.9）全球化进程滥觞于近代工业资本向全球的渗透与扩张。冷战结束后，尤其是20世纪90年代以来，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代。它是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球社会整合运动，是人类向马克思笔下的“世界历史”时代的迈进。它已经和必将对社会生活、社会结构、社会观念的各方面产生革命性的冲击，作为社会生活不可剥离的一部分的法律的变革在所难免，且已经发生了巨大的变革。[3]（P.10）　　就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]（P.140）同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。　　全球化是一个历史潮流，任何国家不可能避免。我们应当顺应这个潮流，驾御这个潮流。在中国的国际私法立法方面也应如此。因为当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动 .[5]（P.68）故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，作为国际社会中的一分子，我国国际私法也应融入这一大趋势中。而目前我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。另一方面，《中华人民共和国立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，规定公民、法人和其他组织的权利和义务，国家机关的权利和责任。”在目前我国加入世界贸易组织以及融入全球化的过程中，进行中国国际私法之立法也是实际发展之需要，而且也有法律依据。但在进行中国国际私法立法之时，有些具体问题尚待解决，譬如中国国际私法立法的形式、取向、范围、理念等。本文仅对这些问题作出探讨，希望能对未来中国国际私法的立法活动能够有所裨益。　　一、 全球化与中国国际私法立法的形式：分散化？法典化？　　国际私法的国内立法经历了一个由分散到集中的漫长发展过程。从十八世纪中期到十九世纪，为适应萌芽时期的全球化以及资本主义发展的需要，西欧一些国家在民法典中或多或少地规定了一些国际私法规范，而影响最大的当属1804年的《法国民法典》。自此之后，国际私法才真正取得了“国际”的意义，国际私法由学说进入到制定法阶段。[6] （P.61） 19世纪末到20世纪初，伴随着垄断资本的对外扩张以及全球化进程的要求，德、日等国出现了国际私法单行法规。二战后，全球化进程进入迅速发展时期，国际私法的国内立法出现了空前繁荣的局面。一方面，越来越多的国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范，另一方面，各国国际私法逐步向法典化方向迈进，完整的国际私法法典代表了国际私法立法的新趋势。而在20世纪80年代，世界形势进一步缓和，全球化成为人们无法回避的趋势。这促使国际民商事交往进一　　步频繁，从而带来了新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际私法立法上进行改革。[7] （P.33）这其中既有大陆法系和英美法系的国家和地区，也有社会主义法系或前社会主义法系以及受大陆法系和英美法系双重影响的国家和地区，如德、澳、越、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的发展进程以及由之而引起的国际民商事交往的发展是国际私法国内立法的基础，也是国际私法的国内立法渊源发展变化的根本原因。　　与其它国家顺应全球化趋势制定国际私法法典相比较，中国国际私法立法仍处于改革开放初期的分散状态，表现在有关国际私法的法律、法规，除了全国人大及其常委会制定的宪法、民法通则、合同法、继承法、收养法、商标法、海商法、民诉等法律外，还有政府各职能部门制定的国际私法法规以及最高人民法院所作的司法解释和批复等。这种分散及多层次立法总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但是严格说来，我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的地位极不相称，因此，非常有必要制定一部比较完整的国际私法。[8] （P.2）　　从国际上讲，随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际接轨、融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，我国国际私法立法模式也应有所改善，以避免整体性差所带来的立法和司法解释脱节，司法实践和立法以及司法解释脱节的现象发生。故中国国际私法立法应顺应国际潮流对现行的国际私法立法进行补充、修改和废除，制定中国国际私法法典。至于法典结构，笔者认为，可采总则、分则两篇，在分则中分别就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为国际民商事交往的当事人提供指导作用，给予更加完善的法律保障，从而推动国际民商事交往的发展。　　二、 全球化与中国国际私法立法的取向：趋同化？本土化（特色化）？　　随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著，其广度与深度均属史无前例。[9] （P.512）在这种趋同化的大潮中，国际私法的趋同化现象也在不断加强。它植根于国际政治、经济形势的新发展，和各国法律思想、法律文化的相互约束和影响，而且国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。其在国内立法中的表现则是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化是在十九世纪末、二十世纪初而开始的，二战后随着全球化的发展而出现一个小高潮，冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。　　与国际私法趋同化相对立的则是国际私法立法的本土化或国际私法立法应具有中国特色。这首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为根据，中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践尤其是民主与法制建设的题中应有之义。而且，同世界上其它国家一样，中国有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。但是趋同化与本土化并不是相互对立、相互排斥的，只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同，因而在总的趋向上有所区别，归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。　　正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应采一种折中的方法，坚持“两点论”，即趋同化与特色化相结合。一方面，国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说，国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的，而且每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心，注意反映中国国际私法学者的研究成果，并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色，才能在国际上独树一帜，才能既无愧于中国的国际私法地位，又对世界有所贡献。另一方面，中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致，应有所趋同化。因为，尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面，但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的，其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律，因而具有科学性，能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。[10] （P.36-37）因此在中国国际私法立法的取向上应采趋同化与本土化相结合的折中方法或“两点论”，这是必要的，也是可行的。　　三、全球化与中国国际私法立法的范围：大国际私法？小国际私法？　　在国际私法的范围问题上，国内存在几种不同的观点，由此也直接影响到国内国际私法典的制定。在理论和实践中，比较普遍的观点是主张把外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范都包括在国际私法范围之内。[11] （P.5-6）但对于国际统一