盘县律师

        　　一、对于保险合同形式的争论

　　在保险理论与保险实务界，关于保险合同的形式存在不要式说和要式说两种观点。

1、不要式说。

　　该说主张，保险合同的成立不需要特定的方式。保险单或者暂保单并非合同，而为经过口头或者书面接洽所缔结合同之一种证据文书而已。保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险合同才告成立，不切实际。按保险惯例，保险合同，虽事实上皆作成保险单或暂保单，但其效力之发生不系于保险单或者暂保单，但若坚持保险合同非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即成立。

2、绝对要式说。

　　该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举弊大于利 。在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证是订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。

二、国外相关保险立法

　　保险合同到底是要式还是不要式除了要分析保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践，对此各国立法并不相同。

　　有的国家和地区法律明确规定，保险合同应当采用书面形式。俄罗斯联邦《民法典》第940条规定：“(1)保险合同应以书面形式订立。不以书面形式订立的保险合同无效，但国家强制保险合同除外(第969条)。”意大利《民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”我国台湾地区“保险法”第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”澳门《商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他事实作为合同生效要件……”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”

　　多数国家的法律并没有规定保险合同应采用特定的方式。例如英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。美国加州《保险法》第22、380条等规定保险合同不以保险单或其他书面形式的出具为成立要件。不少国家在法律在中均规定了保险人出具保险单或其他保险凭证的义务，但并不是法律规定的保险合同成立的方式。例如德国《保险契约法》第3条规定：“(1)保险人有交付由其签署关于保险契约文书的义务，亲笔签名的复印件即可。(2)保险单遗失或者灭失者，要保人可以请求保险人签发补充文书。保险单遭宣告无效者，保险人于宣告无效之后有再签发之义务。(3)要保人可以随时请求关于契约声明的复本。保险人与交付保险单时应告知其该权。要保人应于一定期限内对保险人的履行的行为而需复本，且在尚未支付给保险人之前，该期限的进行自请求时起至收复本止。(4)要保人应付补充文书及复本的费用，并经请求而预付……”前面提到的意大利《民法典》第1888条规定：“保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”日本《商法典》第649条第1款规定：“保险人应依投保人请求，交付保险单。”我国台湾地区“保险法”第44条规定：“保险契约，由保险人于同意要保人申请后签定。利害关系人，均得向保险人请求保险契约之眷本。”

　　三、对保险合同形式的分析

　　我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其它书面协议形式订立保险合同。”一方面体现了合同自由原则，另一方面使被保险人增加获赔偿的机会，除了要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法为保险人设立了及时出单的义务，但是我们是否就能把它理解为保险合同是要式合同，应当采用书面形式?

　　我们主张保险合同是非要式合同，但是为了避免和减少纠纷，明确保险当事人的权利和义务，及时、合理的解决纠纷，在实务中，保险人应尽可能地及时出具书面形式的保险合同。理由在于：

　　第一，主张保险合同为要式合同，对保险实践是有害的。首先，在采纳要式保险合同的情形下，不利于保护被保险人的合法权益。实践中，有时出现投保人与保险人就投保事项协商一致，且投保人已交付保险费，但保险人尚未签发保险单或其他保险凭证的情形。产生这种情形的原因可能是多方面的但也确实有少数保险人持观望态度，一旦发生保险事故造成被保险人损失，就以尚未签发保险单或其他保险凭证，保险合同没有成立为由，拒绝承担赔偿责任，使被保险人的经济损失得不到赔偿，损害了被保人的利益。其次，这会损坏保险人的信誉，不利于树立保险业的良好形象。投保人一般对保险信息掌握较少，通常以为一旦与保险人协商一致，交了保险费，保险合同就成立了，发生保险事故保险人就应当赔偿。如果拘泥于保险合同的要式，保险人拒绝赔偿，必然会损害保险的信誉，不利于保险业的顺利发展。再次，主张保险合同是要式合同，其成立始于保险单或其他保险凭证签发的观点，容易使少数投保人不按约定的期限交付保险费。既然保险合同须等到保险人签发保险单或其他保险凭证时才成立，在此之前，投保人就有理由拖延缴付约定的保险费。这样就使得保险人难以及时收取保险费，出现投保人违约不按期缴费的问题。所以，确认保险合同是非要式合同，不仅有利于维护被保险人的利益，而且有利于在公众心目中树立保险的良好形象，促进保险业快速发展。

　　第二，从法理的角度看，合同是双方民事法律行为，须双方意思表示一致方能成立。换言之，单方之行为在法律上一般不能构成合同成立之要件。这主要是防止一方当事人利用自己的有利地位来促成或阻碍合同的成立，使双方当事人处于不公平的地位。保险合同亦然，不能将保险人签发保险单这一单方行为作为保险合同成立的要件。如果一定要求保险人签发保险单或者其他保险凭证后合同才成立，那么，在双方就保险条款达成协议后、签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，从而使得投保人无法获得任何保险保障。此外，保险人制作保险单之效率，亦将严重影响被保险人之权益，况且我国土地幅员辽阔，送达保险单之时间亦会受到拖延。凡此均会使保险合同双方当事人之权利义务长期处于极不确定之状态，且显然不利于保护被保险人的利益，违背了现行《保险法》“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”的规定和“保护被保险人利益”的保险价值取向。

　　第三，从保险理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障被保险人的生活稳定和安全，对社会起到一种稳定器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式---保险合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷(如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等)，是有合理依据的。但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。

　　第四，在实践中，承认保险合同的非要式性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人应当可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行;如果未采